Con una sentenza dello scorso 16 aprile la Cassazione ha ribadito un principio che, per la verità, si era già consolidato negli ultimi trent’anni: l’ISF non è, e non può essere, un agente di commercio, perché non vende farmaci, ma ne illustra ai medici le caratteristiche, e non è pagato con provvigioni calcolate sugli ordini dei farmaci da lui promossi (come nel caso degli agenti di farmacia, che spesso operano nelle stesse zone degli ISF), ma con “provvigioni” calcolate sui dati IMS della zona di riferimento (ma con una parte fissa corrisposta sotto forma di anticipo provvigionale).
Di conseguenza, il contratto di agenzia stipulato con un ISF è un contratto simulato e non ha effetto tra le parti. Ha effetto invece il contratto dissimulato, cioè il contratto che l’azienda farmaceutica ha occultato (spesso e volentieri proprio per eludere le tutele del lavoro subordinato), che è certamente un contratto di lavoro. Già. Ma che tipo di contratto di lavoro? Autonomo o subordinato?
La risposta dipende dalle modalità di svolgimento del rapporto di lavoro.
La nullità del contratto di agenzia simulato non esonera l’ISF dall’onere di provare la subordinazione ai sensi dell’art. 2094 c.c.
Tutto questo la Cassazione lo aveva già detto.
Ma allora quale è la novità della sentenza?
La novità è nelle conseguenze dell’accertamento della simulazione del contratto di agenzia, che comporta, nei casi che ora vedremo, un esonero dell’onere di provare la subordinazione che le sentenze precedenti della Cassazione avevano continuato ad addossare all’ISF (nonostante la nullità del contratto di agenzia per simulazione).
L’ISF pseudo-agente può, infatti, ora chiedere, sulla base del principio espresso dalla sentenza in commento, l’estensione della disciplina del lavoro subordinato ai rapporti di lavoro parasubordinato (coordinati e continuativi di cui all’art. 409, n. 3 c.p.c.) aventi determinate caratteristiche: estensione prevista dapprima dalla disciplina del lavoro a progetto (dal 2003 fino al 2015), e poi, a decorrere dal 2016, dalla disciplina delle collaborazioni eterorganizzate (che ha abrogato e preso il posto della disciplina del lavoro a progetto).
Queste discipline di estensione delle tutele del lavoro subordinato non si applicano ai contratti di agenzia perché sono espressamente previste delle deroghe all’estensione (che cioè la disciplina del lavoro a progetto prima, e quella delle collaborazioni eterorganizzate, dopo, non si applichino ai contratti di agenzia). Ma se il contratto di agenzia è simulato, e non produce effetto tra le parti, la deroga all’estensione delle tutele del lavoro subordinato non opera più.
E così è sufficiente che il rapporto di lavoro sia parasubordinato ed abbia le caratteristiche previste dalla legge (come condizione per l’estensione delle tutele) perché trovi applicazione la disciplina del lavoro subordinato, senza più necessità per l’ISF di provare la subordinazione.
Ed è proprio questa la novità introdotta della sentenza in commento: se il rapporto di lavoro dell’ISF è “travestito” da rapporto di agenzia, una volta spogliato dal travestimento quel rapporto di lavoro, certamente parasubordinato, si considera subordinato ai sensi dell’art. 69, primo comma, D.lgs. n. 276 del 2003, perché non ricondotto e non riconducibile ad uno specifico progetto. Ricordiamo che la disciplina del lavoro a progetto prevedeva che si considerassero come subordinati i rapporti di lavoro parasubordinato non ricondotti e non riconducibili a progetto.
I principi in questione sono stati affermati per la prima volta da una pregevole sentenza del Tribunale di Marsala, poi confermata dalla Corte d’Appello di Palermo ed infine dalla Cassazione, con la sentenza in commento, con riferimento ad ISF del gruppo MSD. Un’altra sentenza del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto è relativa ad ISF pseudo-agente Dompè, parimenti considerato subordinato ai sensi dell’art. 69, primo comma, D.lgs. n. 276 del 2003.
Ma lo stesso schema di ragionamento potrà farsi (per i rapporti sorti dopo il gennaio 2016) per ottenere l’estensione delle tutele del lavoro subordinato sulla base dell’art. 2, comma 1, D.lgs. n. 81 del 2015, con riferimento a prestazione (quella dell’ISF) che, quantomeno, deve ritenersi eterorganizzata. La legge in questione estende la disciplina del lavoro subordinato ai rapporti di lavoro eterorganizzati, ed è stata applicata ad esempio ai lavoratori delle piattaforme digitali (rider). L’estensione non vale per i contratti di agenzia. Ma vale se il contratto di agenzia è simulato, come nel caso dell’ISF.
Ovviamente, nulla vieta anzi tutto suggerisce, che l’ISF nella stessa causa chieda anche l’accertamento della subordinazione, ove ne sussistano i requisiti. Ma prima può chiedere l’estensione delle tutele in quanto la prestazione era parasubordinata senza progetto (se in essere già nel 2015) o eterorganizzata, senza che il simulato contratto di agenzia osti all’estensione.
Le aziende farmaceutiche che abusano del contratto di agenzia (alcune addirittura utilizzano da decenni e decenni esclusivamente ISF pseudo-agenti diretti da AM dipendenti, oppure utilizzano in parte ISF dipendenti ed in parte ISF pseudo-agenti che fanno le stesse cose, o addirittura costituiscono linee di soli ISF pseudo-agenti sfruttati ed esposti a costante minaccia di licenziamento), e che spesso impongono agli ISF la periodica sottoscrizione di massa di conciliazioni “tombali” quale condizione per continuare a lavorare (conciliazioni che, però, tombali non sono mai, non potendo il lavoratore rinunciare ai diritti futuri derivanti dalla natura del rapporto di lavoro ormai consolidatasi), dovranno fare i conti ora con una sentenza della Suprema Corte che sembra avere posto un argine all’elusione sistematica delle tutele del lavoro subordinato con riferimento ad ISF considerati di serie B solo perché travestiti da agenti di commercio.
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